RAFAEL HENRIQUE RENNER
Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Professor de Direito Processual Civil no UNIFAA – RJ, e UBM- RJ, Dr. Em Direito Processual e Mestre em Direito Civil pela UERJ.
LUCA LEAL MACHADO DE SEIXAS FRANCO
Advogado
Resumo: O artigo examina criticamente o papel do Superior Tribunal de Justiça (STJ) na interpretação e aplicação das leis federais, à luz de sua função de uniformizar a jurisprudência em todo o território nacional. Embora o STJ tenha a competência de fixar precedentes muitas das vezes vinculantes, argumenta-se que a Corte, em alguns casos, ultrapassa os limites de sua função ao adotar interpretações que desconsideram a intenção do legislador e subvertem a ordem legal. Busca-se, assim, analisar o posicionamento atual do STJ sobre a preclusão das nulidades absolutas, um tema que gera controvérsias quanto à sua compatibilidade com o princípio da legalidade e o papel institucional da Corte. A partir de uma revisão da doutrina e da jurisprudência, o artigo visa demonstrar que a interpretação do STJ acerca das nulidades absolutas, especialmente quanto à sua eficácia preclusiva, resulta em uma usurpação indevida da função legislativa, minando a segurança jurídica.
Abstract: This article critically examines the role of the Superior Court of Justice (STJ) in interpreting and applying federal laws, considering its function to standardize jurisprudence throughout the national territory. Although the STJ has the competence to establish precedents, often binding, it is argued that the Court, in some cases, exceeds the limits of its function by adopting interpretations that disregard the legislator’s intent and subvert the legal order. The article aims to analyze the current stance of the STJ on the preclusion of absolute nullities, a topic that generates controversy regarding its compatibility with the principle of legality and the Court’s institutional role. Through a review of doctrine and case law, the article seeks to demonstrate that the STJ’s interpretation of absolute nullities, especially concerning their preclusive effect, results in an undue usurpation of the legislative function, undermining legal certainty.
Keywords: Superior Court of Justice. Civil Procedure. Absolute Nullity. Preclusion. Legal Certainty.
1. Introdução
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) ostenta, como competência institucional, a uniformização da interpretação da lei federal em todo o território nacional, conforme o artigo 105, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição da República.
Essa atividade interpretativa, essencial ao exercício da jurisdição, naturalmente pressupõe o surgimento de diferentes posicionamentos sobre determinada temática posta sob julgamento. Embora isso esteja em consonância com os princípios e garantias do Estado Democrático de Direito e seja indispensável à validade das decisões judiciais, também facilita, por outro lado, a manipulação das leis. Na prática, a função constitucionalmente outorgada ao STJ – ao menos do modo que o foi – permite que os magistrados adotem técnicas hermenêuticas que muitas vezes refletem seus programas ideológicos em detrimento da vontade do legislador. Nesse contexto, ganha destaque o atual posicionamento do STJ acerca da incidência do fenômeno preclusivo sobre as nulidades absolutas, em face da vedação à chamada “nulidade de algibeira”.
A disciplina das nulidades no processo civil está prevista no Título III do Livro I da Lei 13.105, de março de 2015, especificamente nos artigos 276 a 283. Doutrina e jurisprudência têm, há muito tempo, uma concepção pacificada sobre os conceitos e efeitos das nulidades, relativas e absolutas, no ordenamento jurídico, especialmente no que diz respeito à preclusão. No entanto, este artigo objetiva demonstrar que o STJ gradualmente estabeleceu precedentes – atualmente convertidos em jurisprudência – que, embora juridicamente fundamentados, representam uma subversão da ordem legal, descaracterizando e enfraquecendo a força cogente que deveria emanar da lei.
Busca-se evidenciar, mediante estudo da doutrina especializada e de decisões do STJ, que a fundamentação adotada pela Corte não é legítima para afastar a incidência da norma legal que permite a sustentação das nulidades absolutas a qualquer momento processual. Além disso, pretende-se demonstrar que o posicionamento do Tribunal resulta, em última análise, em uma indevida usurpação da função legislativa.
2. As decisões oriundas do STJ
- Breve análise sobre sua eficácia
Compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) unificar a interpretação das leis federais (art. 105, III, CF). Em outras palavras, o órgão representa a instância última da Justiça brasileira para causas infraconstitucionais. Nesse sentido, ensina Marinoni (2013):
A função da Corte Suprema não é tutelar a lei contra interpretações contrárias nem buscar o sentido exato da lei ou a interpretação correta. A função do Superior Tribunal de Justiça é definir o ‘sentido’ da lei federal mediante decisão dotada de razões que tornem racionalmente aceitáveis os critérios e valorações em que a interpretação se funda.
Para possibilitar a efetivação desse munus, algumas decisões proferidas no âmbito da Corte Cidadã são dotadas de efeito vinculante. Gilmar Ferreira Mendes define esse atributo como um mecanismo destinado a conferir maior eficácia a determinadas decisões judiciais, outorgando “força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes” (MENDES, 1992, p. 337). Esse entendimento é amplamente aceito pela doutrina, incluindo Alexandre Câmara (2016, p. 442 e 444).
Especificamente, são dotados de eficácia vinculante, conforme o artigo 927 da Lei Processual Civil: (i) os acórdãos em incidentes de assunção de competência; (ii) as resoluções de demandas repetitivas; (iii) e os julgamentos de recursos especiais repetitivos. Além disso, o dispositivo estabelece que os enunciados de verbetes sumulares oriundos do STJ devem ser igualmente observados pelos juízes e tribunais.
Com efeito, o caput do artigo 927, ao determinar que os juízes e tribunais “observarão” determinados precedentes judiciais, impõe sua estrita vinculação a esses precedentes. Com a edição e vigência do Código de Processo Civil de 2015, verifica-se que um dos objetivos foi aumentar a força do regime de precedentes, tornando-o obrigatório. O regime de precedentes está disposto nos artigos 926 a 928 da lei processual civil.
Além das possibilidades descritas, o artigo 105 da Constituição atribui outras competências ao STJ, como, por exemplo, recursos especiais não repetitivos, o julgamento de mandados de segurança e habeas data contra atos de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal, e o julgamento de habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer pessoa inserida na alínea “a” do mesmo dispositivo legal, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
Nem a lei processual nem a Constituição da República atribuem efeito vinculante às decisões proferidas no âmbito desses instrumentos. No entanto, os juízes e tribunais pátrios frequentemente se valem dos precedentes delineados pelo STJ para fundamentar suas decisões, o que encontra respaldo na própria essência da Corte, consubstanciada na pacificação da jurisprudência em território nacional. À vista disso, por decorrência lógica, as decisões proferidas no STJ se revestem de especial relevância, ampliando sobremaneira a responsabilidade dos Ministros ao expor sua ratio decidendi.
O magistrado não pode se restringir à mera declaração da vontade da lei. Pelo mesmo motivo, não cabe ao STJ a função de “revelar” o exato sentido da lei e controlar a legalidade das decisões dos tribunais.
A função do STJ é fixar o sentido a ser aplicado sobre as normas federais e infraconstitucionais, conforme as “razões apropriadas”. Portanto, cabe à Corte identificar, entre as inúmeras possibilidades de normas jurídicas existentes no texto legal, aquela que compactua com os valores da sociedade e do Estado, mediante as “melhores razões”. Nesse cenário, o Poder Judiciário deixa de estar submetido ao Legislador, passando a ser colaborador no pleito do direito adequado à justa organização social. Outrossim, quando o STJ define o sentido da norma, caracteriza-se uma ordem jurídica vinculante, constituindo “precedente obrigatório”.
Transformando-o, assim, em uma Corte de Precedentes, o STJ objetiva a definição da interpretação, criando precedentes para tutelar igualmente todos perante o direito, revelando o exato sentido da norma jurídica e sedimentando jurisprudência uniforme para o controle da legalidade das decisões. Marinoni (2013) resume a atual realidade do STJ, afirmando que “a antiga Corte de Controle da Legalidade ou de correção das decisões agora é uma Corte de Interpretação e essa naturalmente é uma Corte de Precedentes.”
3. Nulidades processuais
3.1 Sistema de nulidades
Segundo Komatsu (1991), quatro sistemas de nulidades se destacam: o formalista, o judicial, o legalista e o da legalidade instrumental. O sistema formalista valoriza a forma, considerando nulo qualquer ato que a viole. O sistema judicial, adotado pelos alemães, atribui autonomia aos tribunais para decidir sobre a nulidade conforme o caso concreto, o que pode levar ao subjetivismo. O sistema legalista baseia-se no princípio do pas de nullité sans texte, necessitando de uma lei prévia que determine a nulidade. Por fim, o sistema da legalidade instrumental adota o princípio do pas de nullité sans grief, onde a nulidade só se reconhece se houver prejuízo, mesmo que o ato tenha vício formal.
3.2 Nulidades no processo civil brasileiro
3.2.1 Código de Processo Civil de 1973
O CPC de 1973 trouxe em seu bojo a ideia de que, para que o ato seja considerado inválido, deve conter duas espécies de vícios, concomitantemente: o ato deve ser defeituoso e ocasionar prejuízo, entendendo-se este último como o defeito capaz de impedir que a finalidade do ato seja atingida. Trata-se, assim, da consagração do pas de nullité sans grief. No Código de 2015, essa norma está prevista nos artigos 249, § 1º e 250:
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
§ 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.
§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.
Isso foi reforçado pelos princípios da instrumentalidade das formas (art. 244) e da causalidade (art. 248):
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.
Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.
3.2.2 Código de Processo Civil de 2015
O Código de Processo Civil de 2015 manteve as ideias consagradas nos artigos 249 e 250 do diploma anterior, tendo os enunciados quase inalterados. No artigo 283 foram retiradas as palavras “quanto possível”, que estavam presentes no artigo 250:
Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
§ 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.
§ 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.
A instrumentalidade das formas é crucial, pois a forma é um meio para alcançar a finalidade do ato (Cabral, 2010). Segundo a doutrina clássica, o princípio não se aplica às nulidades absolutas, mas a doutrina moderna e a jurisprudência atual argumentam que até mesmo às nulidades absolutas pode-se aplicar esse princípio.
Ocorre que o CPC de 2015 eliminou a preclusão dos atos que devam ter a nulidade reconhecida de ofício pelo juiz (art. 279, parágrafo único), refletindo o entendimento clássico sobre as nulidades absolutas.
3.3 Conceituação
3.3.1 Terminologia
Couture (1974 apud Dall’agnol, 1989) destaca a falta de uniformização nos conceitos e terminologia das nulidades processuais. Dall’agnol (1989) e Komatsu (1991) utilizam o termo “invalidade” para abranger nulidades e anulabilidades, enquanto Wambier (1998) prefere “nulidade” para evitar mal-entendidos.
3.3.2 Natureza jurídica
A natureza jurídica das nulidades é debatida. Alguns as entendem como sanção (Dall’agnol, 1989), outros como ato nulo (Passos, 2005) ou como atipicidade do ato.
3.3.3 Momento consumativo
Há divergência sobre quando a nulidade se consuma. Alguns autores defendem que ocorre apenas quando decretada, outros que o ato é viciado desde sua origem, mas mantém eficácia até ser invalidado judicialmente (Wambier, 1998). O princípio do prejuízo prevê que o juiz deve relevar a nulidade se não houver danos às partes (Cabral, 2010).
3.4 Classificação
Wambier (1998) classifica as nulidades como relativas (ou anulabilidades) e absolutas. Cabral (2010, p. 33) distingue as nulidades relativas, absolutas e anulabilidades com base em dois critérios: a natureza da norma e o interesse protegido. O primeiro critério diferencia nulidades, estabelecidas por normas cogentes, de anulabilidades, normatizadas por regras dispositivas. O segundo critério considera o interesse protegido: as nulidades são absolutas quando o interesse é público e relativas quando o interesse é particular.
3.4.1 Nulidades relativas
Conforme as considerações acima, pode-se verificar que as nulidades relativas são dotadas de interesse precipuamente privado. E dessa classificação, recolhe-se consequências distintas para cada classe de nulidade, assim como para as anulabilidades.
Nas linhas traçadas pelo magistério de Cabral (2010), citando a pena de Galeno de Lacerda, em sua clássica obra “Despacho Saneador”, mencionadas consequências dizem respeito à (a) possibilidade de conhecimento, de ofício, pelo juiz, das nulidades; (b) preclusão das faculdades de ventilar os vícios; e (c) a potencialidade de convalidação dos atos imperfeitos.
No tocante às nulidades relativas, essas conclusões deságuam em dois raciocínios imperativos: não são cognoscíveis de ofício (apesar de divergência doutrinária minoritária) e se sujeitam à preclusão quando não arguidas no momento processual oportuno. E isso porque “a proteção precípua aos interesses dos litigantes, própria das nulidades relativas, impediria a cognição ex officio e exigiria provocação tempestiva das partes para levar ao conhecimento judicial a existência do defeito” […] (Cabral, 2010, p. 35).
Nessa esteira, cabe repisar que o Código de Processo Civil atual, apesar de não trazer clareza nos critérios de distinção das nulidades, deixando a cargo da doutrina, preconiza em seu artigo 278, que a nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, enraizando as características das nulidades relativas.
3.4.2 Nulidades absolutas
No que diz respeito às nulidades absolutas, pode-se concluir que, ao contrário das relativas, elas podem (e devem) ser reconhecidas de ofício, devido à natureza cogente da norma, e não se submetem à preclusão, em virtude do interesse público que as circunda.
Nas nulidades absolutas, a observância à forma dos atos envolve interesses indisponíveis, justificando a pronúncia de ofício, conforme acentua Cabral (2010). Além disso, o Código de Processo Civil brasileiro, ainda que implicitamente, aborda as nulidades absolutas no parágrafo único do artigo 278, estabelecendo que a preclusão não se aplica às nulidades que o juiz deve reconhecer de ofício, desde que a parte prove legítimo impedimento.
4. Posicionamento do STJ acerca das nulidades absolutas e do sistema preclusivo
Apesar da clássica conceituação doutrinária e jurisprudencial sobre as nulidades, especialmente a classificação e efeitos das absolutas e relativas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem adotado um posicionamento ativo e controverso sobre o tema, contrariando a letra da lei.
A Corte, que deveria resguardar a autoridade da lei federal, vem mitigando a incidência do parágrafo único do artigo 278 do Código de Processo Civil, admitindo a preclusão em casos de nulidades absolutas se não arguidas na primeira oportunidade. Esse posicionamento também relativiza a presunção de prejuízo às partes nas hipóteses de nulidades absolutas, tendência que tem dominado a jurisprudência do STJ.
4.1 Jurisprudência: nulidade de algibeira
A partir da análise dos precedentes firmados pela Corte Cidadã nos últimos anos, pode-se notar uma guinada jurisprudencial no entendimento do Tribunal acerca das características das nulidades absolutas. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, assim como fração dominante da doutrina e jurisprudência pátrias, costumava entender que as nulidades absolutas – sob a mesma lógica construída no decorrer deste trabalho –não se submetia aos efeitos do fenômeno preclusivo.
A propósito, a título de exemplo, veja-se o seguinte excerto, prolatado em 2015:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 284 DO STF, 07 E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…]
3. O entendimento do Tribunal de origem quanto à nulidade absoluta, que pode ser arguida a qualquer tempo processual, por se tratar de matéria de ordem pública, não havendo que se falar em preclusão, está em consonância com precedentes desta Corte.
[…]
(AgRg no AREsp 633.238/AL, Relator: Ministro Luiz Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado: 20.10.2015, publicado em 23.10.2015, grifos nossos)
No entanto, a pacificação da Corte sobre o tema sofreu uma considerável desestabilização na medida em que o Tribunal passou a entender pela incidência dos efeitos da preclusão nas nulidades de ordem absoluta, ao argumento de homenagear os princípios da segurança jurídica e da lealdade processual. Em síntese, o que se pode inferir desses julgados é que o STJ busca afastar a utilização de manobras estratégicas por parte dos advogados, que muitas vezes “guardam na manga” a arguição da nulidade para lançar mão delas caso todas as investidas recursais sejam desprovidas, ganhando, assim, uma segunda chance de defesa e delongando a marcha processual.
Essa conduta ficou popularmente conhecida pela doutrina e jurisprudência como nulidade de algibeira (ou “de bolso”), fazendo referência a um pequeno bolso que usualmente fica integrado à parte interna das vestimentas.
Outro ponto que merece registro, segundo a festejada doutrina de Câmara (2021), é a essência lógica que dá suporte à fundamentação de invalidade da nulidade em debate: a boa-fé objetiva. Esse princípio, com origem no direito contratual, pode ser catalogada em diversos outros subprincípios (aparentemente importados para o direito processual), dentre eles o venire contra factum proprium e a surrectio. Em suma, pode-se afirmar que o primeiro é se constitui pela vedação do comportamento contraditório na relação jurídica, ao passo que o segundo se traduz na perda de um direito pela inércia do titular.
Evidentemente, não se olvida que há consistência no fundamento lógico construído por trás da vedação da nulidade de algibeira, no entanto, o que se ignora é que, por questões de imperatividade da norma cogente que regula o tema, esse raciocínio cai por terra ao colidir com o artigo 278, parágrafo único, do CPC.
Contudo, ainda assim, para evitar a nulidade de algibeira, assim passou a decidir o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. DESOBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NOS ARTS. 76, § 2º, E 932, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO NCPC. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL NÃO REGULARIZADA. PRECLUSÃO. ARGUIÇÃO DA NULIDADE SOMENTE APÓS RESULTADO DESFAVORÁVEL NO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DE NULIDADE DE ALGIBEIRA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL. NULIDADE ABSOLUTA NÃO COMPROVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
[…]
4. Esta Corte de Justiça, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta (REsp 1.714.163/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 26/9/2019).
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1561078/SP, Relator: Ministro Moura Ribeiro, 3ª Turma, julgado: 29.06.2020, publicado em 01.07.2020, grifos nossos)
Citem-se, porque oportuno, alguns outros precedentes: AgRg na PET no AREsp 204.145/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015; EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014.
Muito embora não se possa negar valor ao intuito das decisões atualmente firmadas pelo STJ, que buscam agasalhar os alicerces do processo civil moderno, igualmente não se pode negar que essas mesmas decisões vão de encontro com a letra da lei, de modo que carecem de adequação jurídica para alcançar o resultado almejado. Em outras palavras, se revela contraditório a Corte à qual incumbe proteger a lei federal, violar dispositivo expresso nela contido, com vistas e sob o argumento de resguardar princípios desta mesma lei.
De fato, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe em seu seio a consagração dos princípios da boa-fé e da lealdade processual (art. 14, II), todavia, a legislação processual – assim como todo o ordenamento jurídico – não deve ser interpretada em tiras e aos pedaços, como bem assentou o Ministro Eros Grau, uma vez que “um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum” (Grau, Eros Roberto).
Nessa linha de raciocínio, ao levar em consideração a necessidade de observância do princípio da boa-fé processual, deve-se, ao mesmo tempo, levar em conta a norma que a relativiza (art. 278, p.ú., CPC). Não se está a dizer que a intenção do legislador foi, necessariamente, relativizar a boa-fé processual, mas no exercício da sua função constitucional, ele optou por dar elevado valor às nulidades absolutas, dada a gravidade da sua existência. Assim, muito embora incompatível com a lealdade processual, a suscitação atemporal de nulidade absoluta não passa do resultado do exercício de um direito outorgado pela legislação processual vigente.
Noutro enfoque, não se está a defender que toda e qualquer nulidade absoluta possa desencadear a imediato e automática anulação de todos os atos processuais. A bem da verdade, a normatização processual vigente consagra o princípio do pas de nullité sans grief. Dessa forma, a demonstração de prejuízo deve preceder o reconhecimento da nulidade, ainda que absoluta, mas a análise desta, em qualquer grau e momento processual, não pode ser obstada.
Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=PROCESSO+CIVIL+NULIDADE+ABSOLUTA+PRECLUS%C3O&b=ACOR&p=false&l=10&i=8&operador=e&tipo_visualizacao=RESUMO>. Acesso em: 29 out. 2021.
4.2 Decisão contrária ao texto da lei: comum, mas indevido
Um fato que se mostra extremamente evidente no cenário jurídico atual é a disseminação exacerbada do ativismo judiciário. Evidentemente, como decorrência do próprio sistema de freios e contrapesos, a atuação do Poder Judiciário, ainda que ativa e a pretexto de analisar a legalidade e a constitucionalidade das decisões tomadas pelos demais Poderes, quando calibrada, se mostra consentânea com o Estado de Direito. E isso se verifica facilmente ao observar que o Executivo e o Legislativo devem ser submetidos aos mandamentos da ordem jurídica, e, portanto, deve existir um mecanismo de coação para tanto.
Acontece, por outro lado, que não se pode ignorar a linha tênue que existe entre a atuação regular do Poder Judiciário nessa seara e a indevida ingerência daquele nas competências constitucionais dos demais Poderes. Diante dessa dicotomia, infelizmente, o que se tem habitualmente verificado é que o Judiciário tem se submetido ao negacionismo em quedar dentro das balizas jurisdicionais delimitadas pela Constituição (ou pela lei) para o exercício das suas funções. E a partir daí, exsurge o odiento ativismo judiciário, conforme conceitua Marshall (2002).
Nesse horizonte, é notável que as decisões oriundas do STJ, que versam sobre a incidência da preclusão no âmbito das nulidades absolutas, não desviam do atalho comumente tomado pelo Poder Judiciário para fazer valer o que representa seu próprio programa ideológico do que deveria ser a lei, e não propriamente do que é.
Não há como se negar que a atividade interpretativa é uma ferramenta inerente ao mundo jurídico, porém, igualmente não se pode ficcionar que o poder de interpretar, quando na mão do Estado-juiz, dá azo à implantação sorrateira, no ordenamento pátrio, das vontades e do subjetivismo do julgador, em detrimento da objetividade da lei. Nessa quadra, parece indiscutível que o STJ vem adotando um posicionamento acerca das nulidades absolutas que, muito embora não necessariamente seja – na sua essência – equivocado, não se coaduna com a ordem jurídica vigente. De fato, há legitimidade no decidir que contrarie a letra da lei, mas apenas quando ela se mostrar em descompasso com a ordem constitucional, não sendo este o caso em análise. Assim, a afronta ao texto do artigo 278, p.ú., do CPC, traçada pela Corte Superior de Justiça, a bem da verdade, representa nada menos que a exteriorização de seu convencimento, só que sob a ótica de um legislador, em vez da visão de um julgador.
A final de contas, como bem assinalou Beccaria, “quando as leis são claras e precisas, o dever do juiz limita-se à constatação do fato.”
4.3 Usurpação da competência do poder legislativo
A Constituição da República atribui ao Poder Legislativo, exercido pelo Congresso Nacional – que se compõe pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal – a competência para legislar (art. 44, CF). Ao Judiciário, é dada a competência de julgar. Essa repartição é decorrente do conceito da separação dos poderes.
Nada obstante a isso, o estudo desenvolvido demonstra que o Superior Tribunal de Justiça, adotando uma ótica legislativa, passou a analisar os prós e os contras da manutenção das características ínsitas às nulidades absolutas (endossadas pela doutrina e, até então, pela jurisprudência), e passou a decidir pela preclusão dessas nulidades quando não arguidas no oportuno momento (isto é, na primeira oportunidade). Afinal de contas, compete ao STJ decidir isso? A resposta correta parece ser “não”.
O Judiciário é o órgão que detém mais poder, afinal de contas, independentemente da legalidade (e até constitucionalidade) da decisão emanada por ele, até que um órgão superior invalide o decisum, na prática, este permanecerá surtindo efeitos, e aqueles que estiverem submetidos à sua imperatividade deverão cumpri-lo.
Diante disso, em que pese representar verdadeiro error in judicando a decisão que atribua efeitos diversos às nulidades absolutas daqueles reconhecidos pela doutrina e jurisprudência, não subsistem muitos recursos ao interessado para rever esse entendimento, visto a tendência interna corporis que emerge do Poder Judiciário, e a qualidade final do STJ para tomar decisões sobre a interpretação da lei federal.
Contudo, isso não significa que a decisão tomada passa a representar um modelo de acerto judicial, apenas porque é a palavra final da Corte competente para proferi-la. Pelo contrário, a decisão se eiva de equívoco e carece de impropriedades técnicas, contaminando a jurisprudência e surtindo efeitos práticos que permanecem ilegais (pois contrariam a vontade do legislador, transformada em lei ).
Com efeito, essas decisões, por se traduzirem no programa jurídico-ideológico do judicante, e por constituírem verdadeira inovação da ordem jurídica, consubstanciam uma indevida usurpação de competência do Poder Legislativo, pelo Judiciário, violentando a independência e harmonia dos poderes firmada no seio constitucional (art. 2º, CF).
Para efeitos práticos, o STJ passa a interferir na esfera legislativa, “revogando” um dispositivo legal vigente e apresentando “nova redação” para uma nova norma, fazendo-a ter eficácia por meios escusos, como o efeito coercitivo das decisões judiciais.
5. Conclusão
O Superior Tribunal de Justiça desempenha uma função importante na sociedade. Essa função, contudo, vem acompanhada de uma responsabilidade de mesma envergadura.
Os efeitos vinculantes que emanam das decisões proferidas pela Corte Cidadã, quando aliados à sistemática adotada pelo ordenamento pátrio, permitem a manipulação da ordem jurídica à critério da vontade do judicante, ainda que essa espécie de malabarismo seja dissonante com a lei vigente.
Por esse motivo, aqueles que ostentam um dos cargos de maior importância no universo jurídico brasileiro devem se agasalhar com a imparcialidade e a sobriedade necessárias para o adequado exercício desse munus.
No entanto, não é o que se tem verificado na jurisprudência dominante quando o assunto são as nulidades absolutas e sua eficácia preclusiva. As nulidades absolutas, diante de sua evolução histórica, pacificaram-se na doutrina como sendo, a um só tempo, detentoras de natureza de ordem pública, possuidoras de presunção de prejuízo à parte, e autorizadas a serem ventiladas a qualquer momento e grau jurisdicional. Ainda assim, a Corte Superior decidiu delinear entendimento diverso.
Para o STJ, as nulidades absolutas devem ser arguidas no momento processual oportuno. Realmente, a ratio decidendi que guarnece esse posicionamento revela uma louvável finalidade: rechaçar estratégias incompatíveis com a boa-fé que se espera das dos atores processuais, mais conhecidas como nulidades de algibeira. Porém, não se pode admitir que a boa vontade do julgador seja um vetor válido para que, paradoxalmente, aquele que deve garantir o respeito à lei federal, seja o primeiro a violá-la.
Ao afastar a incidência do artigo 278 , parágrafo único, do CPC, o Superior Tribunal de Justiça cede à tentação do ativismo judiciário, efetivamente fazendo as vezes do legislador, ao passo que inova no ordenamento jurídico, o que constitui verdadeira usurpação da competência de outro Poder, travestindo, indevidamente, de jurisdição a função legislativa.
REFERÊNCIAS
CABRAL, Antônio Passos. Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 442 e 444.
CAMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: GEN, 2021.
DALL’AGNOL JÚNIOR, Antonio Janyr. Invalidades processuais. Porto Alegre: LeJur, 1989.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 34.
Proposta de Emenda Constitucional n. 130, de 1992. In MARTINS, Ives Gandra da Silva et al. Controle concentrado de constitucionalidade, p. 337.
MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de precedentes: recomposição processual da corte suprema. São Paulo, 2013. Revista dos Tribunais.
MARKY, Thomas. Curso Elementar de direito romano. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
MARSHALL, William P. Conservatives and Seven sins of judicial activism. University of Colorado. Law Review. V. 73, set. 2002, p.37.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: RT, 1998.